El derecho de la competencia en las empresas de defensa. Un marco prctico 8662s

Monopolio, fijacin de precios, colusinaunque, afortunadamente, no con mucha frecuencia, aparecen en los medios casos de corrupcin por alterar la libre competencia por parte de empresas del sector de defensa. Aunque es aplicable a todos los mercados e industrias, en el mercado de defensa, resulta especialmente delicado por las consecuencias que puede tener para la empresa infringir la normativa de la competencia y por sus especiales caractersticas.

La industria de defensa, a menudo caracterizada por la confidencialidad y la complejidad de sus contratos, no est exenta de prcticas anticompetitivas que pueden afectar tanto la integridad del mercado como la seguridad nacional.

El sector de defensa est formado por algo menos de 400 empresas, con alrededor de 25.000 puestos directos, que dedican ms del 86% de su produccin a los mercados internacionales. Se trata de una Industria muy desigual y diversificada, con unos pocos grandes plataformistas e integradores, y el resto son de capitalizacin media, con el 83% de capital privado compuesto por PYMES, que forman una base industrial y tecnolgica de la defensa muy protegida y dependiente de la tecnologa que requiere Defensa.

Por ello, resulta esencial para todas las empresas, disponer de una clara poltica de derecho de la competencia que sea conocida por parte de todo el personal de la empresa para operar con total transparencia y dentro de la legalidad en esta materia.

En este artculo, exploraremos algunos aspectos de las prcticas anticompetitivas de los desafos especficos que enfrentan las empresas de defensa en relacin con las prcticas anticompetitivas, las consecuencias que pueden surgir de estas acciones y la necesidad de incorporar normas de comportamiento competitivo en su cdigo tico empresarial, lo que puede ser especialmente relevante para las PYMES dotadas de menor capacidad en sus reas de soporte corporativo.

Legislacin aplicable 132065

En la legislacin de defensa de la competencia, a diferencia de lo que ocurre en otros sectores, las normas comunitarias y las nacionales conviven simultneamente, dando lugar a una doble escala normativa europea y nacional, siendo las principales las siguientes:

Normativa de la Unin Europea: Se aplica directamente a todos los Estados , sin que sea precisa la incorporacin a la legislacin nacional. Son pues normas directamente ejecutables, tanto por la Comisin Europea como por las Autoridades de Competencia nacionales y estn constituidas esencialmente (en adelante, el Derecho de la Competencia): Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (en adelante TFUE) y Reglamento (CE) nm. 139/2004, del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de concentraciones entre empresas.

Normativa nacional: Tenemos la Constitucin Espaola, la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (en adelante LCD) y el R.D. 261/2008, de 22 de febrero, Reglamento de Defensa de la Competencia.

Autoridades de la competencia 4c6l4v

La supervisin del cumplimiento del Derecho de la Competencia corresponde a una pluralidad de autoridades, concretamente, la Comisin Europea, la Comisin Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la CNMC) y, por ltimo, las Autoridades de Defensa de la Competencia en las Comunidades Autnomas.

Principios generales de la competencia 6i5p5a

Nos podramos preguntar en primer lugar, qu entendemos por competencia? El artculo 38 de la Constitucin Espaola reconoce la libertad de empresa en el marco de una economa de mercado, y su proteccin por los poderes pblicos.

El hecho de que se garantice la competencia entre las empresas que forman el tejido econmico del pas es uno de los valores que definen la economa de mercado, marca la pauta de actuacin a las empresas y ayuda en la reasignacin de los recursos productivos hacia los actores ms eficientes.

A su vez, esa eficiencia productiva se traslada al consumidor a travs de menores precios o un aumento en la oferta, variedad y calidad de los productos, situacin que repercute directamente en el bienestar de la sociedad. En el caso de los bienes de defensa, el consumidor es el conjunto de las Fuerzas Armadas y el beneficio para la sociedad reside en unas mayores capacidades militares para garantizar la seguridad de la nacin y de sus ciudadanos.

Cultura de la competencia 4o226l

Las empresas que tienen la firme voluntad de promover su actividad empresarial con pleno respeto al Derecho de la Competencia deben promover una estrategia activa que respalde el cumplimiento de la legislacin en materia de derecho de la competencia y que refuerce su reputacin como empresa y su atractivo a la hora de promocionarse o contratar talento.

Esa poltica debe buscar no solo la garanta del cumplimiento de la normativa sino aumentar tambin la identificacin con la empresa y sus valores y aportar un sentido constructivo de pertenencia, incluso de orgullo, dentro de la empresa. Si los empleados de la empresa son conscientes de lo que constituye un comportamiento legal tambin estarn ms alerta ante un comportamiento incorrecto propio de los competidores u otros socios comerciales.

Principales prcticas anticompetitivas 4z2w5j

Aunque existe una multiplicidad de prcticas anticompetitivascabe citar las principales categoras:

• Colusin y Reparto de Contratos:

Uno de los mayores desafos en la industria de defensa es la colusin entre empresas para manipular licitaciones y repartirse contratos. Acuerdos secretos que limitan la competencia pueden resultar en la asignacin de proyectos sin una competencia justa, afectando negativamente la eficiencia y la innovacin.

• Restricciones en la Innovacin:

La competencia saludable impulsa la innovacin, que es esencial para mantener el nivel de soberana nacional que garantice la libertad de accin en materia de defensa nacional, pero las prcticas anticompetitivas en la industria de defensa pueden frenar este proceso. Los acuerdos que limitan la entrada de nuevas tecnologas o bloquean la participacin de empresas emergentes pueden tener consecuencias a largo plazo en trminos de capacidades militares asociadas a los desarrollos tecnolgicos.

• Posicin Dominante y Exclusividad

Las empresas que logran una posicin dominante a veces abusan de su poder para imponer condiciones desfavorables a los competidores o bloquear la entrada de nuevos participantes. Esto no slo restringe la competencia, sino que tambin puede afectar la calidad y eficacia de los productos y servicios de defensa.

Ejercicio Milex 23 (Estado Mayor de la Defensa)

Consecuencias legales y econmicas 241c3m

Entre las principales consecuencias de estas prcticas, se pueden considerar las multas que pueden llegar a ser elevadas e incluso llegar a poner en riesgo la continuidad de la empresa. Por otra parte, la manipulacin de contratos y la falta de competencia pueden tener consecuencias directas negativas en la seguridad nacional. La entrega de equipos y servicios de defensa de menor calidad o a precios inflados puede comprometer la capacidad del pas para enfrentar amenazas.

Finalmente, la confianza en la integridad del proceso de adquisicin de defensa es crucial. Las prcticas anticompetitivas erosionan la confianza de los gobiernos y la opinin pblica en las empresas de defensa, lo que puede tener consecuencias a largo plazo en trminos de contratos futuros y relaciones comerciales.

Acciones empresariales en materia del derecho de la competencia 23301n

Una forma de promover una estrategia activa que respalde el cumplimiento de la legislacin en materia de derecho de la competencia y que refuerce su reputacin como empresa y su atractivo a la hora de promocionarse o contratar talento es el establecimiento de un cdigo tico que permita poner de relieve el compromiso con el desarrollo de la actividad empresarial de acuerdo con unos valores fundamentales de la empresa y unos criterios ticos slidos.

Ese compromiso tico se debe extender con los competidores. Esta poltica debe establecer inequvocamente que los profesionales de la empresa:

• Nunca participarn en campaas de desinformacin ni alimentarn rumores de competencia desleal;
• Evitarn prcticas de restriccin de la competencia;
• Rechazarn y evitarn emitir informaciones o rumores falsos sobre la calidad de los productos o servicios de los competidores. As mismo, se abstendrn de realizar publicidad engaosa, de transmitir informacin que no se ajuste a la realidad de los bienes o servicios de la compaa; y
• Evitarn cualquier conducta que pueda suponer una accin colusoria, de abuso de posicin dominante o de falseamiento de la competencia.

Las actividades prohibidas 1u2j14

La empresa debe estar comprometida con el pleno cumplimiento del Derecho de la Competencia y la aplicacin de este contra aquellos terceros que actan de manera anticompetitiva contra la misma.

El cdigo tico de la empresa en materia de derecho de la competencia debe exigir a sus empleados que se abstengan de realizar cualquiera de las siguientes actuaciones, si contravienen lo dispuesto en la legislacin aplicable detallada anteriormente:

• Compartir con competidores cualquier informacin empresarial no pblica que pueda permitir que un competidor obtenga una ventaja competitiva en perjuicio del libre mercado y/o de la propia compaa, por ejemplo:

1. Informacin estratgica que podra permitir a los competidores inferir la futura conducta competitiva de la empresa en el mercado;
2. Poltica de precios actuales o futuros, incluido el procedimiento de fijacin de precios y la estrategia de subida o bajada de precios;
3. Poltica de eleccin de clientes, proveedores, distribuidores o agentes comerciales;
4. Planes para entrar en nuevos mercados (mercados geogrficos, de productos, de tecnologas, etc.) u ofertar a nuevos clientes;
5. Secretos comerciales o informacin confidencial de la empresa;
6. Planes para abandonar mercados, clientes, proveedores, distribuidores o agentes comerciales;
7. Porcentaje de beneficio o margen, y/o
8. Condiciones del crdito a clientes o con proveedores.

• Llegar a cualquier acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio;
2. La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones;
3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento;
4. La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros; y/o
5. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos.

• Participar en reuniones de asociaciones empresariales, en eventos comerciales y eventos sociales en los que se trate sobre temas indicados en los puntos A y B anteriores.

La Poltica recogida en los apartados A, B y C persigue facilitar a los empleados de la empresa la visin ms concisa y, al mismo tiempo, precisa de un rea de cumplimiento normativo extremadamente compleja. De este modo, la poltica busca el dar una herramienta que permita a los profesionales de la empresa identificar riesgos de incumplimiento normativo y, en consecuencia, evitarlos.

En conclusin, es nuestra recomendacin implementar una poltica de tolerancia cero en relacin con las infracciones del Derecho de la Competencia, de forma que cumplir con su Poltica de Derecho de la Competencia sea una condicin del contrato de todos los profesionales de la empresa. (Alberto lvarez, abogado, director del rea de Aeroespacial y Defensa de Mariscal Abogados)